【要点提示】

    本案被告人的行为构成何罪，是诈骗罪还是盗窃罪？如何区分盗窃罪和诈骗罪？

   【案例索引】

    原阳县人民法院（2007）原刑初字第99号（2007年5月10日）

   【案情】

    公诉机关：原阳县人民检察院。

    被告人：张发平。

    一、2006年4月23日下午2点左右，被告人在新乡县七里营镇南新庄村，将新乡县合河乡东北永康村陶金勇的蓝色“时风”牌农用三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将获嘉县大新庄乡西碑村付贤俊家的4200斤水稻骗走。经原阳县价格认证中心评估，该被骗的三轮车价值7525元，被骗的水稻价值4494元。该被骗的三轮车已被原阳县公安局追回，返还给被害人陶金勇。

    二、2006年5月27日下午3点多钟，被告人张发平在原阳县桥北乡小张庄村口，将新乡县小冀镇高村村民梁常文的蓝色“时风”牌农用三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将武陡县乔庙乡孟村范合平家的6111斤小麦骗走，经原阳县价格认证中心评估该被骗的三轮车价值6020元，被骗的小麦价值4124元。案发后，该被骗的三轮车已被原阳县公安局追回，返还给被害人梁常文，范合平领走公安机关追回现金1000元。

    三、2006年7月16日下午2点左右，被告人张发平在原阳桥北乡马井村大米市场院内，将驻马店上蔡县蔡沟乡干坑村双楼时自然村张智育的蓝色“时风”牌三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将武陡县詹店镇老田庵村刘长发的8156斤小麦骗走。经原阳县价格认证中心评估被骗走的三轮车价值13200元，被骗走的小麦价值5709元。案发后，被骗走的三轮车已被原阳县公安局追回返还给被害人张智育，刘长发领走公安机关追回现金1000元。

    四、2006年8月3日中午12点左右，被告人张发平在新乡县齐里营镇南新庄天桥下，将新乡县朗公庙镇曲水村荆林江的蓝色“双力”牌农用三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将原阳县桥北乡范庄村王美萍家的6800斤小麦骗走。经原阳县价格认证中心评估被骗走的三轮车价值2400元，被骗的小麦价值4692元。案发后被害人从原阳县公安局领走追回现金670元。

    五、2006年8月10日下午2点左右，被告人张发平在原阳县桥北乡双星面粉厂附近，将郑州市中原区须水镇闫家庄村孟鸿运蓝色“时风”牌农用三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将原阳县祝楼乡种庄村张全义家的7377斤小麦骗走。经原阳县价格认证中心评估被骗走的三轮车价值7438元，被骗走的小麦价值5090元。案发后，被骗走的三轮车被原阳县公安局追回，返还给被害人孟鸿运。

    六、2006年8月31日中午12点左右，被告人张发平在原阳县祝楼乡新庄村口郑滑线东200米处，将武陡县龙源镇梁徐店村王九银的蓝色“时风”牌农用三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将获嘉县冯庄镇忠义村宋连持的一辆“飞科”牌电动自行车骗走。经原阳县价格认证中心评估，被骗走的三轮车价值3520元，电动自行车价值1950元。案发后，该被骗的三轮车、电动自行车已被原阳县公安局追回，返还给被害人。

   七、2006年11月1日下午3点，被告人张发平在107国道新庄立交桥下，将开封市杞县泥沟乡袁潭村耿涛的“北京”牌农用三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将获嘉县冯庄乡野场村宋连海的5865斤水稻骗走。经原阳县价格认证中心评估该被骗的三轮车价值10080元，被骗的水稻价值5865元。案发后，被骗的三轮车已被追回，返还给被害人耿涛，宋连海领走公安机关追回现金2500元。

   八、2006年11月7日下午5点左右，被告人张发平在原阳县桥北乡大米市场北边，将洛阳市新安县正村乡北岳村王高峰的蓝色“时风”牌农用三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将武陡乔庙乡冯堤村冯广芝家的6996斤水稻骗走，经原阳县价格认证中心评估，该被骗的三轮车价值14000元，被骗的水稻价值7065元。案发后，该被骗的三轮车已追回，返还给被害人王高峰。

    九、2006年11月5日下午2点，被告人张发平在原阳县桥北乡大米市场院内“胖小丫”饭店门口，将焦作市解放区王褚乡西于村张祥军的“时风”牌农用三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将武陡县詹店镇赵庄村赵小四家的4100斤水稻骗走。经原阳县价格认证中心评估被骗的三轮车价值10219元，被骗的水稻价值4223元。

    十、2006年11月24日下午1点，被告人张发平在原阳县祝楼乡新庄村107国道附近，将武陡县谢旗营乡兰封村李保富的蓝色“时风”牌农用三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将获嘉县    亢村镇新风村张瑞英家的4876斤水稻骗走。经原阳县价格认证中心评估该被骗的三轮车价值7000元，水稻价值5363元。

    十一、2006年12月8日中午12时左右，被告人张发平在原阳县桥北乡大米市场，将驻马店上蔡县党店镇小翟村刘群亮的“北京金龙旺”牌农用三轮车骗走，后又将该车以抵押为由将武陡县乔庙乡杨洼村杨聚纯家的4897斤水稻骗走，经原阳县价格认证中心评估该被骗的三轮车价值10360元，水稻价值5386元。案发后，该被骗的三轮车被追回，返还给被害人刘群亮。

    十二、2006年12月21日下午13时30分，被告人张发平在原阳桥北乡马井村大米市场，将三门峡市卢氏县范里乡东沟村庄正民的蓝色“时风”牌农用三轮车骗走。经原阳县价格认证中心评估该被骗的三轮车价值3600元。该车已追回，并返还给被害人庄正民。

    【审判】

    原阳县人民法院认为，被告人张发平以非法占有为目的，多次采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应在三年以上十年以下量刑。原阳县人民检察院指控被告人张发平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，本院依法予以支持。被告人张发平犯罪后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据罪刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：

    一、被告人张发平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五万元。（于判决生效十日内缴纳）。

    二、被告人张发平违法所得赃款45141元，应予追缴后返还给各被害人。

   【评析】

    对该案如何定性处理，有两种不同意见。第一种意见认为该案应定诈骗罪，其理由是：被告人以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，将受害人的农用车和粮食占为己有，诈骗犯罪已实施终了，被告人应按诈骗罪定罪处罚。第二种意见认为该案应定盗窃罪，其理由是：被告人以非法占有为目的，尽管使用了欺骗手段，但最终是通过实施秘密窃取行为，实现了对财物的非法占有，被告人应按盗窃罪定罪处罚。

    诈骗罪和盗窃罪同属侵财型犯罪，从犯罪构成理论分析，犯罪的主体均为一般主体，侵犯的客体同是公私财物所有权，主观方面都是非法占有他人公私财物，以上三个要件完全相同，区别在于客观方面被告人究竟实施了何种犯罪行为，即在本案中财物的非法取得究竟是骗取还是秘密窃取，这是本案的争议焦点。诈骗罪的骗取财物是指被告人通过虚构事实或者隐瞒事实真相，使财物所有人、管理人信以为真，自愿将财物交与被告人占有、使用或保管。被告人从而达到对财物非法占有的目的。从被害人交出财物的那一刻起，被告人即必然实现了对财物的非法占有；盗窃罪的秘密窃取则是乘他人不备之机或者行为人自认为不会被财物所有人、保管人发现的方法，盗取他人财物的行为。本案中被告人在每一起案件中都存在先通过欺骗的手段窃取农用车，然后用窃取的农用车以欺骗的手段骗取粮食，前后两个行为存在牵连关系，是以窃取农用车为手段，以骗取粮食为目的。牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。被告人以欺骗的手段窃取农用车，符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪；以农用车骗取粮食的行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。依据刑法关于牵连犯的相关理论，应认定为一罪，即诈骗罪，而不应认定为盗窃罪。

    故此，笔者认为该案应按诈骗罪定罪处罚。