“婚内强奸”一直是刑法理论和实务界持久不衰争议的话题。而在越来越开放的社会风气和恋爱自由的思潮下，婚前性行为不再遮遮掩掩地令人难以启齿，不婚而居的同居关系也比比皆是。从一定意义上来看，婚姻是有证的同居关系，而同居关系则是无证的事实婚姻。因而存在同居关系的男方对女方的强奸行为，较之局限于婚内的强奸，更具现实意义的研讨价值。为限定讨论范围，并把纯粹的理论分析具体化。这里先引入一则存在同居关系的强奸案例。

   【基本案情】

    被告人毛某与被害人闫某某未办理结婚登记，于2010年10月份举行典礼仪式后同居生活，于次年9月份生育一女。之后二人因故感情失和。2011年腊月份，闫某某提出分手并将其嫁妆从毛家拉走，毛某找闫某某商量挽回关系，但被闫某某拒绝。

    2012年4月22日，毛某在歌厅见到闫某某与其他男性在一起，就强行将闫某某带走，路上还进行殴打。随后，毛某将闫某某带到一宾馆房间强行发生了性关系。后闫某某趁毛某熟睡之际逃出宾馆并报案，公安机关将毛某抓获。

    公诉机关以被告人毛某犯强奸罪向法院提起公诉，案件审理过程中，被害人闫某某撤回民事诉讼并请求法院对毛某从轻处理，毛某所住社区群众亦出具书面意见恳请法院对其从宽处理。

    【缘案而思】

    上述案例中，被告人毛某和被害人闫某某存在同居关系并育有一女【1】，因感情失和分居，但并没有明确地断绝同居关系【2】。后毛某又强拉硬拽、伴有殴打的将闫某某带到宾馆强行性交。从行为与犯罪构成的吻合性来看，被告人的行为已构成强奸罪。但同居关系是否对定罪有影响？通常被告人存在的认识错误是否属于影响犯罪认定的因素？如何考量和把握此类案件量刑过程中区别于普通强奸罪的宽宥依据和社区民情？这些都是值得深思的问题。

    一、同居关系不是强奸罪的出罪事由。“强奸罪的法益是妇女的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。”【3】 在倡导男女平等的时代，女性因其身体特征和相对弱势的现实，其性的自主决定权较男性尤为受到法律的倾斜保护（如男性作为强奸罪的犯罪对象，现在还不为法律所广泛认可）。作为针对特定对象的刑法保护，是普及向所有妇女的，并没有任何例外，举例而言之，惨遭歹徒蹂躏的女学生、被嫖客强暴的失足女、被男友强奸的女友，她们是同等地受到法律保护的。作为禁止性的刑法命令，是指向法律空间范围内的所有人的，尤其是所有的男性，丈夫不能以“丈夫”之名强奸妻子、男友不能因有同居事实而强暴女友。从现行刑法第236条的表述来看，也没有明文将具有同居关系的男方强奸女方行为排除在强奸罪之外。可见同居关系的存在，并未剥夺女方免遭同居男方强奸的权利，也未撤销禁止男方强奸同居女方的禁令。因而，具有同居关系的男女之间，如果男方采用暴力胁迫或者其他手段，违背女方意志而强行与之发生性关系，其行为当然构成强奸罪。

    二、男方主观上通常存在的认识错误属于违法性认识错误。在具有同居关系的男方强奸女方类型的案件中，男方往往在主观上认为自己是“当然享有和女方性交权利的”，甚至在强奸女方时，还没有认识到这是一种犯罪。这种认识是否属于对犯罪构成要件的认识错误呢？如果属于的话，势必影响定罪。我的答案是不属于。

    首先，男方对行为的暴力性和胁迫性特征，一般是认识明确的，不存在错误认识。因为这是其本人已经实施过的客观行为。从现实来看，性强制行为（意指采取暴力和胁迫发生的性交）与性游戏、女方自愿的性虐行为还是存在较为明显的界限的，结合证据不难予以区分。因此，除非男子是在吸食毒品或精神病发作的极度亢奋和反常状态下（这种情况主要属于责任能力方面所要解决的问题，而不再是单纯的主观认识错误问题），对其行为的认识错误的辩解，往往是站不住脚的。

    其次，认识错误大多发生在犯罪对象上，因为在男方看来，和自己具有同居关系的女方不构成强奸罪的对象，她是排除在强奸罪对象之外的。但正如前述所论，强奸罪的犯罪对象是所有妇女，同居关系不是免罪事由。因而这种认识错误属于对法律的误读，是一种典型的违法性认识错误。从更深层看，是出于一种男权主义的惯性思维。根据“不知法律不免责”的基本原理 【4】，违法性认识错误不影响犯罪的构成。但在处理时可结合社会实际情况（主要是广大农村地区的民间婚约习俗与国家正式法规的冲突），酌定按从宽的量刑情节来考虑。

    第三，当认识错误发生在主体方面时，即男方认为在强奸同居女方时自己不构成强奸罪主体。这种认识和上述犯罪对象认识错误其实是一个问题的两个方面，犹如一枚钱币的正反面，当然也是一种违法性认识错误。理由和处理同上，不再赘述。

    第四，关于客体的认识错误。即男方误认为自己强奸同居女方的行为，并未侵犯到女方的“性的自决权”等法益。其实，关于客体有无被侵害，不能单独列为一个问题孤立地来谈，因为有没有侵犯到法益，是不能画地为牢自圆其说的。那么在论证的过程中，势必要引向犯罪主体、犯罪对象、犯罪行为等方面。如果固执地认为，强奸同居女方所造成的侵害，远远低于强奸罪的客体入罪标准，那我们只能说，这是同刑法规定的一般社会认知标准相悖的违法性认识错误了。归根结底，关于客体的认识错误在本质上也是一种违法性认识错误。

    三、社会危害性相对较小是此类犯罪从轻处罚的根本依据。存在同居关系的男方强奸女方，虽然在罪质上与普通强奸罪无异，但在罪量上还是有所差异的。一般而言，存在同居关系的强奸，要比普通强奸的罪量要小些。这可以从受害人、犯罪人和社会公众三方面来论证。

    第一、从受害女方来讲，因为与男方具有同居的先在事实，其遭受强奸后的耻辱感和恐惧感，比之普通强奸罪中的受害女性而言，显然要轻微一些。在普通强奸犯罪中，犯罪人和受害者通常是陌生关系，特别在性事上是陌生的，陌生男性给受害女性带来的伤害，往往是一辈子挥之不去的阴影，而同居关系中被强奸的女被害人所受创伤相对小些、走出阴影的步伐会快些，甚至经过时间的抚慰还会表现出对男方罪行的谅解。比如上述案件中的被害人闫某某撤回民事诉请并请求对被告人从轻处罚，在一定程度上就体现出了对被告人的谅解。

    第二、从犯罪的男方来讲，因为与女方有同居关系期间的感情历史和性关系经验，不管强奸的心理是出于性饥渴，还是出于其他不正常心理，一般情况下暴力和胁迫的手段还是有节制的（当然，如果是变态的施虐狂，那就要另当别论了。但毕竟是极少数，而法律首要解决的是普遍的现象）。这样，同样是强奸行为，但发生在同居关系男女间的其行为的危害性相对较小。

    第三、从社会公众来讲，同居关系双方的强奸行为毕竟是少数，侵犯对象也是特定的，因而对整体的社会冲击较多发的、侵犯对象不特定的普通强奸更为轻些，对公众的安全感撼动较为小些。而社会公众的安全感是影响刑事政策的一项不可忽视的因素，也是刑事立法司法过程中衡量犯罪行为社会危害性大小的一个虽非唯一但至关重要的指标。即使立法上目前没有明文的规定，但在司法过程中适度区别对待普通强奸和同居关系间强奸还是符合社会现实要求的。

     四、做为酌定从宽情节的“社情民意”需要甄别，并加以细化。在处理该类型案件时，为实现与普通的强奸罪区别对待，从“社情民意”角度予以裁判说理是很必要也很正当的。如上述案例中，就涌现出被害人、双方亲友和其他大量的社区民众的声音，如果裁判时一概置之不理，显然不符合司法的法律效果和社会效果相统一的要求。但“社情民意”是一个较为宽泛的概念，见仁见智，而未经甄别的“社情”与“民意”，更可能鱼龙混杂、泥沙俱下。如果不加甄别并细化，一旦援引入判，可能会出现一些不良的影响和不必要的误解。那么，怎样甄别呢？我这里不揣浅陋，试举三点，以期抛砖引玉。

    第一、坚持男女平等，反对男权主义思维。一些传统的看法是家丑不外扬（持这种意见的人往往主张“私了”），男尊女卑、女的要逆来顺受（持这种意见的人大多认为受害女性的告发有些“不近人情”）等等，这些看法都有一定的社会根基和力量，都可能混入“社情民意”，对于这些严重违背法律精神的偏见和习惯性看法应当予以剔除。

    第二、要鼓励悔罪，倡导宽容。犯罪是已然发生的恶，无法逆转，单纯的“牙眼相还”的报应，既不利于犯罪人的改过自新也不利于犯罪行为的惩戒预防。因此，要鼓励被告人的悔罪，倡导被害人的宽容。有的被告人在对同居女方强奸后，内心忏悔不已并外化为具体的悔罪行为。有的被告人亲属主动代为道歉、赔偿。对于这样的真心悔过，应当予以鼓励，通过量刑的从轻予以体现。被害人和被害人家属对被告人的谅解，则体现出一种宽容的精神，对于个案和整个社会而言，这都是一种难能可贵的稀缺品质，应当予以倡导，并在裁判过程中吸纳为量刑情节。

    第三、要有利于人际裂痕的修复和缩小。因为男女双方具有同居的历史，一般都会在彼此之间形成一定的熟人关系，犯罪发生后往往同居不再但人情还在，如果从轻处理，大多有利于修复或者至少缩小犯罪所造成的人际裂痕。特别对于同居后育有子女的如上述案例而言，更应该考虑这种“社情民意”，以便有利于子女的监护、探视和今后的健康成长。

    需要指出的是，甄别和细化，二者看似两个动作，其实功能是同一的。甄别是细化的前提，细化是甄别的结果，二者的功能都是让“社情民意”所指更为具体明确，使裁判说理更具说服力和公信力。

   注释：

  【1】这里说二人是同居关系，完全是站在法律规定的角度，因为二人没有办理结婚登记，所以是同居而非婚姻关系。但在当地农村的“重仪式而不重登记”的风俗看来，二人举行过婚礼仪式后，已成婚姻关系。登记与否，是根本不问的。

  【2】得出这一结论，是因为双方既没有断交析产孩子抚养的协议，也没有双方家长的碰头商议，在案件发生地的习俗看来，这只是“小两口”间的拌嘴吵架，远没有达到“离婚”的严重程度。

  【3】参见张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社，P777。

  【4】参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，P199——218。